Kontrole w firmie kojarzą się przedsiębiorcom ze wszystkim co najgorsze, a ich wynik jest trudny do przewidzenia. Zła sława wzięła się zapewne stąd, że przepisy prawne dotyczące kontroli w firmie mają wiele wyjątków i regulacji szczególnych, a wiedzy trzeba szukać w rozproszonych źródłach. Organy administracji działają na podstawie różnych ustaw niejednolicie regulując prawa kontrolerów. Pod tym względem panuje w polskim prawie chaos.

Zacznijmy od tego, czym jest kontrola.

Kontrola jest sytuacją, w której odpowiednio upoważniony przedstawiciel kompetentnego organu administracji ustala stan faktyczny (przebieg zdarzeń, wyposażenie lokali, treść dokumentów itp.) w ściśle wytyczonym kontekście i celu (np. celem weryfikacji rozliczeń VAT, spełniania norm prawa pracy, jakości produkcji żywności, oznakowania wyrobu itp.), wykorzystując do tego kompetencje władcze pozwalające mu na ingerowanie w działalność firmy (np. wejście do zakładu, zatrzymywanie dokumentów, żądanie okazania rzeczy itp.).

Kontrole są bardzo zróżnicowane, co wynika z dwóch kwestii:
– różne organy administracji działają na podstawie różnych ustaw, które w niejednolity sposób regulują prawa kontrolerów – pod tym względem w polskim prawie panuje chaos. W pewnym uproszczeniu – często jest tak, że to, czego nie może jedna kontrola, jest dozwolone dla innej i na odwrót;
– dopuszczalny prawnie przebieg kontroli wyznacza jej cel i zakres, który może być opisany w dokumentach kontroli w bardzo różny sposób – od ogólnego, aż po bardzo szczegółowy.

Jakie organy mogą prowadzić kontrole?

Większość organów administracji publicznej jest wyposażona w uprawnienia kontrolne. Do organów tych należą m.in.: Urząd Skarbowy, organy celne, ZUS, PIP, Inspekcja Sanitarna, NFZ, CBA, Minister Zdrowia czy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, UOKiK.

Kompetencje kontrolne niektórych służb nakładają się na siebie w pewnym zakresie. W wielu takich sytuacjach może dochodzić do sporów kompetencyjnych (np. do kontrolowania zamówień publicznych upoważnionych jest ponad pięć różnych instytucji) albo wręcz odwrotnie – do współpracy pomiędzy organami.

Ochrona kluczowych interesów firmy podczas kontroli

Firma podczas kontroli powinna przedsięwziąć wszelkie środki celem:

• niedopuszczenia do dokonania ustaleń kontrolnych sprzecznych z faktami;
  zachowania spójności i rzetelności przekazywanej dokumentacji wewnętrznej oraz wyjaśnień;
• wczesnego wykrycia ryzyk wynikających z kierunku kontroli lub konkretnych ustaleń i wdrażania środków przeciwdziałania tym ryzykom;
• zadbania o nieprzerwaną pracę przedsiębiorstwa i minimalizację utrudnień wynikających z kontroli.

Kontrola prawidłowości kontroli

Z perspektywy skutecznej ochrony prawnej interesów firmy, kluczowe jest analizowanie, czy żądania kontrolerów nie wychodzą poza wytyczony w upoważnieniu do przeprowadzenia kontroli cel i kontekst kontroli. Niedopuszczalne prawnie jest stawianie żądań kontrolnych, które nie wykazują związku z przedmiotem kontroli (np. jeżeli przedmiotem kontroli WIF w aptece jest prawidłowość tzw. receptury aptecznej, to kontrola nie powinna zgłaszać uwag do sposobu umieszczenia i prezentacji suplementów diety).

Od 2017 roku obowiązują nowe przepisy dotyczące kontroli, w związku z czym:
Kontrola skarbowa nie może podważać ustaleń wcześniejszej kontroli. Zgodnie z nowymi przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, urząd nie może kilkukrotnie kontrolować firmy w tej samej sprawie. Od tej zasady są wyjątki np. gdy zachodzi podejrzenie o popełnienie przestępstwa. Ponadto za zgodą przedsiębiorcy możliwe są wspólne kontrole różnych organów (jeśli dotyczą tej samej sprawy).

Co może, a czego nie może zrobić kontroler?

Niestety, przepisy regulujące kompetencje poszczególnych kontroli bardzo się różnią. Z tego powodu:

• efektywnym działaniem jest konsultacja z ekspertami np. działem prawnym na samym początku działań kontrolnych – celem ustalenia spójnej strategii i reakcji na działania kontrolne;
• nieefektywne jest budowanie szczegółowych wewnętrznych procedur „na okoliczność” każdej możliwej kontroli. Ważnym wyjątkiem są procedury na okoliczność kontroli i przeszukań prowadzonych przez UOKiK – ze względu na wysokość kar za utrudnianie działań kontrolnych.

Podczas ustalania konkretnych uprawnień kontroli danego rodzaju, warto zwrócić uwagę przede wszystkim na to, czy kontroler może (lub nie):

• prowadzić kontrolę bez uprzedniego zawiadomienia;
• uzyskać wstęp do wszystkich pomieszczeń firmowych (np. niektóre organy mogą kontrolować tylko pomieszcza funkcjonalnie– innych nie, z kolei UOKiK ma bardzo szerokie uprawnienia);
• prowadzić kontrolę w szerokim zakresie czasowym (np. prowadzić kontrolę wyłącznie w godzinach pracy firmy);
• przesłuchiwać pracowników firmy jako świadków lub w inny sposób zobowiązywać ich do przedstawiania stanowiska;
• żądać pisemnych wyjaśnień na wskazane okoliczności;
• żądać wydawania oryginałów dokumentacji – względnie żądać wydawania kserokopii na koszt kontrolowanego;
• żądać udostępnienia pomieszczenia firmowego do wyłącznego korzystania przez kontrolerów (prawo takie ma UOKiK).
• prowadzić kontrolę z pominięciem gwarancji maksymalnego łącznego czasu kontroli, wyznaczonego przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej;
• konieczne jest również ustalenie, jakie sankcje grożą za utrudnianie lub udaremnianie kontroli.

Jak się zachowywać podczas kontroli?

Po ustaleniu jakie uprawnienia ma konkretny kontrolujący, można rozważyć przyjęcie firmowych założeń proceduralnych względem kontroli. Założenia mogą być bardzo różne, zależnie od sytuacji firmy. W szczególności rozważyć można podejście:

– kooperatywne – polegające na działaniu w zaufaniu do kontrolera i skorzystaniu z kontroli jako okazji do dostosowania działalności do wymagań prawnych (względnie wymagań organu kontrolującego) bądź wykorzystania kontroli jako mechanizmu wyjaśnienia spornych kwestii i redukcji niepewności biznesowej na przyszłość – zalecane w przypadku braku lub niskich sankcji za stwierdzone naruszenia;
– ostrożne – pozytywna współpraca, ale wyłącznie w zakresie wytyczonym przez kontrolujących, ograniczanie wątków kontroli oraz ścisłe selekcjonowanie informacji;
– defensywne – w przypadkach kontroli wrogich (które niestety się zdarzają) lub kontroli, których zasadność merytoryczna jest wielce wątpliwa – bardzo dokładna kontrola formalna przebiegu kontroli i jej dokumentacji; składanie sprzeciwów wstrzymujących kontrole w przypadkach uzasadnionych (braki dokumentacyjne, błędy, wychodzenie poza wytyczony zakres kontroli), dokładne weryfikowanie każdego działania kontrolujących pod kątem zgodności z prawem, ciągły nadzór nad działaniami kontrolnymi, przekazywanie informacji wyłącznie w formie pisemnej (jeżeli jest to prawnie dopuszczalne).

Naszym klientom w większości przypadków zalecamy podejście kooperatywne lub ostrożne. Sugerujemy dystans i uważne podejście do niektórych rekomendacji „internetowych”, z których wynika, że celowe jest podejście agresywne i „punktowanie” kontrolerów na każdym kroku. Polityka taka może okazać się nieproduktywna i doprowadzić do zmiany podejścia kontrolerów na wrogie lub emocjonalne. Z drugiej strony, zdarzają się niestety przypadki, w których celowa jest twarda obrona interesów firmy, wymagająca bardzo skrupulatnego rozliczania wyników kontroli.

Kontrola i co dalej?

Każda kontrola kończy się sporządzeniem dokumentu podsumowującego ustalenia (raportu, wystąpienia, protokołu itp.). Dokument ten należy przed podpisaniem bardzo dokładnie przeczytać. Proszę pamiętać, że niektóre negatywne ustalenia kontrolne – tzn. takie, które mogą być w przyszłości podstawą karania firmy – mogą być sporządzone w sposób neutralny (np. wpis podczas kontroli NFZ o treści: „kolejka pacjentów kontrolowana przez pełnomocnika dyrekcji” nie jest wpisem pozytywnym, lecz stwierdzeniem naruszenia prawa, ponieważ kontrola taka powinna być sprawowana przez kierownika jednostki). Niestety nie zawsze można opierać się na zapewnieniach kontrolerów, którzy w odniesieniu do takich pozornie neutralnych lub błędnych sformułowań stwierdzają, że „to się potem jeszcze wyjaśni” albo „nie będzie to miało negatywnych konsekwencji”.

Wszelkiego rodzaju wątpliwości lub błędy kontrolerów należy opisać szczegółowo właśnie na etapie podsumowania kontroli. W innym przypadku bardzo trudne lub niemożliwe może okazać się kwestionowanie ustaleń faktycznych kontroli np. w postępowaniu przed sądem. Niektóre organy notorycznie powołują się na dalszych etapach sprawy na fakt podpisania protokołu jako okoliczność potwierdzającą akceptację ustaleń kontroli.

Jeżeli ustalenia kontrolne są niezgodne ze stanowiskiem firmy rozważyć należy skorzystanie ze środków odwoławczych – służą one zawsze, ale terminy i konkretna struktura takich środków zależy od przepisów regulujących daną kontrolę. Z kolei w przypadku niektórych form kontroli, nadzór w pewnym zakresie sprawuje także sąd.

Gdzie szukać rzetelnych informacji

Organy kontrolne muszą umieszczać na stronie internetowej szczegółowe informacje o procedurach kontroli. Czynności kontrolne powinny być prowadzone według zasad i trybu określonego w art. 77–84 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j Dz.U. z 2016 r. poz. 1829 ze zm.; dalej: u.s.d.g.). W przypadku kiedy przedmiot kontroli nie został uregulowany przez te przepisy stosuje się regulacje ustaw szczególnych. Co ważne, przepisy ustaw szczególnych dotyczące kontroli mają pierwszeństwo stosowania przed regulacjami u.s.d.g. Niekiedy regulacje określają również pewne elementy procedury, a zwłaszcza wynikające uprawnienia i obowiązki urzędu i przedsiębiorcy jako podmiotu kontrolowanego. Powoduje to sporą niejednolitość rozwiązań prawnych.

W ostatnim czasie na stronach Rządowego Centrum Legislacji opublikowano kolejną już wersję projektu ustawy o jawności życia publicznego, określanej powszechnie jako „ustawa o sygnalistach” (druk nr UD3141, dalej jako: „Projekt”).

Projekt, oprócz regulacji statusu sygnalisty, nakłada na przedsiębiorców szereg istotnych praktycznie obowiązków związanych z przeciwdziałaniem korupcji, dotyczących zarówno wewnętrznej organizacji, jak i kontaktów z kontrahentami i przedstawicielami władz. Planowane wejście w życie projektu to 1 marca 2018 roku.

Nowe obowiązki zostały nałożone na każdego przedsiębiorcę, który zatrudnia co najmniej 50 pracowników lub osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych przekraczający równowartość w złotych 10 milionów euro.

Każdy przedsiębiorca, który spełnia co najmniej jeden ze wskazanych wyżej warunków musi stosować wewnętrzne procedury przeciwdziałania korupcji, tzn. musi:

• opracować i wdrożyć wewnętrzny kodeks antykorupcyjny, który musi zostać podpisany przez każdego pracownika i kontrahenta przedsiębiorcy,
• opracować i wdrożyć procedury dotyczące: przyjmowania prezentów, zgłaszania nieprawidłowości i informowania organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych,
• umieszczać we wszystkich umowach klauzule stanowiące, że żadna część z wynagrodzenia przysługującego na podstawie umowy nie zostanie przekazana na udzielanie niedozwolonych korzyści majątkowych lub osobistych.

Konsekwencje nierealizowania obowiązków

Sankcje za niewykonanie ww. obowiązków pojawiają się na etapie postawienia zarzutów korupcyjnych osobie działającej w imieniu przedsiębiorcy (np. członek zarządu) – niezależnie od ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy karnej. Postawienie takich zarzutów skutkuje obowiązkową kontrolą procedur wewnętrznych przez Centralne Biuro Antykorupcyjne. W razie, gdy kontrola wykaże niewdrożenie, niestosowanie lub pozorne stosowanie procedur antykorupcyjnych, przedsiębiorcy grozi karą pieniężną w wysokości od 10 tysięcy do 10 milionów zł.

Przedsiębiorca, na którego nałożono wspomnianą karę przez okres 5 lat nie może się ubiegać o uzyskanie zamówienia publicznego. Nałożenie takiej kary daje także zamawiającym możliwość rozwiązania zawartej już umowy dot. zamówienia publicznego.

Inną nowością w ramach Projektu jest wprowadzenie instytucji „sygnalisty”.

Kto to jest sygnalista

To osoba fizyczna lub przedsiębiorca, który informuje wymiar sprawiedliwości o możliwości popełnienia przestępstwa korupcji przez swojego pracodawcę lub kontrahenta, z którym związany jest dowolną umową. Taki status nadaje zgłaszającemu prokurator i informuje o tym podmiot, o działalności którego sygnalista poinformował prokuratora.
Z osobą, która ma status sygnalisty nie można rozwiązać umowy ani zmienić na mniej korzystne warunków umowy, która łączy sygnalistę z podmiotem, na który doniósł. Do dokonania takich czynności potrzebna jest zgoda prokuratora. W razie niezastosowania się do zakazu, sygnaliście może przysługiwać od podmiotu, z którym jest związany umową, odszkodowanie w wysokości 24-krotności miesięcznej pensji lub całość wynagrodzenia przysługującego sygnaliście na podstawie umowy, nawet mimo niewywiązania się przez sygnalistę ze swoich obowiązków wynikających z umowy.

Dalsze losy projektu

Z uwagi na liczne zmiany treści Projektu w ostatnim czasie i nadal trwające prace legislacyjne, nie można wykluczyć, że ostateczna wersja ustawy będzie jeszcze różnić się od aktualnego Projektu – choć nie powinny być to zmiany fundamentalne.

Komentarz radcy prawnego Marcina Flaka, partnera w kancelarii Fairfield

Projekt ustawy o jawności życia publicznego budzi bardzo wiele emocji i jest szeroko debatowany. Wpływ na biznes wprowadzanych zmian po finalnym ogłoszeniu ustawy będzie z pewnością kompleksowy, natomiast dwa nowe rozwiązania można wyodrębnić i oznaczyć już dziś jako szczególnie ważne.

Pierwsza zmiana wymagająca obszernego komentarza to wprowadzenie prawnej ochrony tzw. sygnalistów. W polskim dyskursie o roli i znaczeniu osoby donoszącej organom państwowym o naruszeniu prawa pobrzmiewają echa z dawnej epoki. Sygnalista jest kojarzony przez polskie społeczeństwo negatywnie, jako donosiciel. Zupełnie inne wzorce odnaleźć możemy w kulturze amerykańskiej, w której oczekuje się od przeciętnego obywatela, że będzie pilnował, aby inni przestrzegali „book of rules”. W USA sygnaliście bliżej do bohatera, który egzekwuje prawo i ściga oszustów – jako przedstawiciel społeczeństwa obywatelskiego, wspólnoty pilnującej się nawzajem, a podejrzliwie podchodzącej raczej do aktywności organów państwowych, nie zaś do obywatelskiej inicjatywy. Obowiązujące w USA prawo przewiduje zresztą możliwość udziału finansowego sygnalisty w kwocie odzyskanej przez państwo. Logika tego rozwiązania jest bardzo efektywna – skoro państwo zyskuje na wykryciu przestępczej działalności, to chętnie podzieli się ze „społecznym prokuratorem” tego rodzaju wygraną, zwłaszcza że ryzyko i praca związana z gromadzeniem dowodów będzie po stronie sygnalisty. Trudno byłoby przenieść tego rodzaju sposób myślenia na grunt polski, chociaż po zastanowieniu się większość z nas czuje, że regulacja tego typu jest dość racjonalna z perspektywy skuteczności społecznej kontroli i prowadzi w istocie do redukcji inwigilacji ze strony państwa oraz eliminacji organizacji oszukańczych, żerujących na oszczędnościach kosztem prawidłowo działających podmiotów.

Niestety, omawiany projekt aktu prawnego wprowadza rozwiązanie inne – sygnalista dostaje ochronę za sam donos, a nie jego skutek, wagę lub oczekiwany przychód po stronie państwa. Ochrona polega na ingerencji w swobodę wypowiedzenia stosunku zatrudnienia i może stanowić silny bodziec do donoszenia na wyimaginowane naruszenia prawa. Katalog przestępstw, których zauważenie zapewni ochronę sygnaliście, jest dość szeroki ale – co najważniejsze – obejmuje przestępstwa pospolite, takie jak oszustwo (art. 286 K.k.) czy nadużycie pozycji w firmie i spowodowanie szkody (art. 296 K.k.). Spraw o oszustwo jest w polskim systemie stosunkowo najwięcej – o oszustwo można próbować oskarżyć menedżera firmy, która spóźniła się z zapłatą, odmawia zapłaty lub nie wykonała prawidłowo swojego zobowiązania.

Obecnie prowadzę obronę przedsiębiorców, którym grozi 10 lat więzienia (za oszustwo) ponieważ sprzedali sprzęt produkcyjny z importu, który nie działał tak jakby życzył sobie tego odbiorca (tzn. produkcja na nim wymagała drobnych dostosowań, których koszt nie przekraczał nawet 1% ceny sprzętu). Dodajmy, że sygnalistą może być pracownik zagrożony zwolnieniem z pracy, ale również przedsiębiorca – np. stały zewnętrzny dostawca usług lub towarów. Nie ma zatem większego problemu, aby ktoś zainteresowany poinformował prokuraturę, że ma podejrzenie, iż jego pracodawca (lub zleceniodawca) jest oszustem, bo nie chce zapłacić za wykonaną usługę lub też zbyt drogo wynajął biuro dla firmy, czym spowodował szkodę. Albo że skłamał w przetargu publicznym, bo stwierdził, że łóżko szpitalne jest białe a było szare.

Drugie rozwiązanie wymagające komentarza to obowiązek wdrożenia procedur antykorupcyjnych przez średnich i dużych przedsiębiorców. Wiele amerykańskich i brytyjskich firm od wielu lat utrzymuje specjalne systemy antykorupcyjne, aktualizowane na bieżąco do zmieniającej się praktyki i wymagań amerykańskiej giełdy. Firmy takie zasadniczo nie powinny się obawiać konieczności istotnych zmian w takich systemach. To raczej polski kontroler (CBA) będzie korzystał z doświadczeń wynikających ze stosowania wspomnianych systemów, nie zaś odwrotnie. Osobiście jestem zwolennikiem systematycznego podejścia do zwalczania korupcji. Uważam, że omawiana regulacja będzie długookresowo korzystna dla Polski, pomimo kosztów wdrożenia. Świadomość zagrożeń prawnych i życiowych, z którymi wiąże się temat korupcji, jest niezwykle ważna dla bezpieczeństwa firmowego, ale i osobistego bezpieczeństwa osób decyzyjnych w przedsiębiorstwie. Granica pomiędzy korupcją a działaniem legalnym jest często – wbrew pozorom – niezwykle cienka, a przy tym słabo dostrzegalna, co wynika głównie z przyjętych w polskim sądownictwie niejednolitych standardów orzekania oraz „represyjnych” reguł dowodzenia w sprawach korupcyjnych. Stąd też klarowne reguły działania firmy, skonsultowane z prawnikami, będą zawsze dawały komfort wszystkim pracownikom, ale najważniejsze są z perspektywy bezpieczeństwa kadry menedżerskiej.

Pozostaje mieć nadzieję, że nowe prawo (po wejściu w życie) będzie stosowane rozważnie i mądrze przez Prokuraturę, jak również niezależne i niezawisłe polskie sądy.